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田文昌律师在《民主与法治巡回讲坛》西安站发表的讲话

转自段万金律师博客

民营企业刑事法律风险防范

    本来我的题目是企业的法律风险防范，这个题目很大，也很重要，这么多年来我一直关于企业的法律风险防范，更多关注的是民营企业的法律风险防范。今天我涉及到的是刑事法，其实企业的法律风险主要不体现在刑事法方面，体现在经营方面的其他的法律风险，刑事方面只是其中的一部分。我们的王荣利律师曾经搞了个企业家犯罪报告，这个报告已得到中央的重视，这个报告写得很好，所以当时我跟他说，严格的说叫企业家犯罪报告有一点不够严谨，我觉得如果把它做成企业家的落马分析报告可能比较好，为什么？犯罪一定是落马了，落马的不一定犯罪，包括在报告的书里头涉及到点名的企业家，其中有相当一部分是我亲自办案的，而这些企业家本身就没罪，但是落马了。

    我们法律规定是很明确的，什么叫集资诈骗、什么叫非法集资，吴英给11个人借高利贷就借出死罪了，中国的企业家能活吗？有很多企业家跟我讲，吴英死我们都得死，有很多企业家讲，为吴英我出100、200万都在所不辞。那11个人，而且吴英认识正好的特定的少数，这种情况下也可以犯罪。我要说明的是关于企业家落马的问题，关于企业风险防范的问题非常严重，到了不解决不行的时候，为什么会有这样的情况？其实我们现在简单分析一下现在的经济环境和法制环境就能看到有一定的必然性，为什么？我们的法制建设和我们经济体制的改革基本上是同步进行的，我们的市场经济发展到了现在只有30几年，我们的法制建设也只有30几年，我们的市场经济整个的转型现在还处在一个粗放的阶段，因此它是很不稳定的时期一个发展过程当中。我们的法律同样也是属于初创阶段，也在发展当中，而且是不确定的。按照马克思的原理经济基础决定上层建筑，法律是上层建筑，决定上层建筑的经济基础，市场经济本身还在初创发展不稳定的状态，而我们法律同样又处在粗放发展的不确定状态，一个不稳定、一个不确定，一个在上一个在下，本身就不确定的这种法律又建立在本身就不稳定的经济基础之上，在这种情况之下，我们想这种风险能没有，能不大吗？所以说在这种现状之下，中国企业的法律风险比一个成熟的发达国家，比一个法制发达国家要多不知多少倍，这是我关注企业发展防范风险的一个重要的理由。

    我曾经讲过这样一个观点，在我们中国的民营企业出现的刑事风险大致有这么几个情况。第一，由于我们法制的变革，由于经济环境的恶劣，由于企业家的素质不好，由于其他各国原因的驱使、利益的驱动，真正的犯罪，比如说偷税漏税、诈骗、贪污、侵占等等，这些问题时有发生，应该予以高度重视的问题。第二，由于我们企业家的法律意识过于淡漠，导致无意识当中陷入犯罪，对法律界限把握的不清楚，这样的情况也很多，特别需要通过提高法律的观点和加强专业法律服务的方式。第三，由于我们的法律界限本身的不清晰，误判了一些人犯罪，这些情况仍然很严重。实际上经过若干年的发展之后，有很多人和企业虽然虚开增值发票，但是国家的税款并没有受损失，它侵犯的是税收管理制度，还是发票管理税收，因为国家一分钱的损失都没有，它比偷税罪还轻，偷税罪最高判7年，但是虚开罪即使没有骗到税款的，就可以判到死刑。特别是我们一些法律专家做出了非常奇怪的解释，把虚开增值发票说成是行为犯。我们的法律界限不清楚，导致了我们很多人不知不觉被定了罪，这是防不胜防的。所以在这种环境下我们企业家如何生存，这也是一个值得研究的问题。第四，现实当中有很多很多人利用司法，为了达到个人某种政治目的和经济目的，利用司法把司法机关当成工具，来把自己的竞争对手和自己的敌人打入犯罪，送上断头台，这样的情况也越来越多。我们的司法机关由于各种原因充当了这样一种角色，起到了这样一种作用，所以这也值得认真考虑。西安就办过至少有两个这样的案子，就是为了利益去争，就把对方送进监狱了，这种做法可以理解。不能理解的是你司法机关怎么能够充当这样的角色，发挥这样的作用。所以建议这四种情况，一个是真正犯罪的，一个是对法律认识缺乏了解的，一个是法律界限自身不清楚而误判的，再一个就是利用司法机关把别人打成犯罪的。我觉得这是一种告诫，在这么恶劣的环境下，如果我们的企业家不能重视这些风险，不能够充分有效的利用专业的法律服务，不能依靠律师来给自己帮一点忙，我们的风险会更大。

    我们现在有一些错位的观念，包括我们企业家为什么不相信律师，除了他对律师的了解比较缺乏之外，有一个非常大的问题，就是律师和委托人的关系到底是什么样的。十多年前关于律师跟委托人保密的义务，曾经在全国展开了争论，律师应该为法律负责，不能为委托人负责，这场争论以后，保密义务得到了基本的证实。接下来律师的职责是什么？04年当时有一个大案炒的比较热的时候，中央台《面对面》采访我，说律师的职责是什么？我说律师的职责就是依法最大限度维护委托人的利益。王志说，如果当职业道德和社会道德发生冲突的时候还是如此吗？我说必须如此，否则他就不是律师。但尽管如此，后来我又发现了一个非常严重的仍然没有解决的问题，我参观了几个法庭，在法庭上出现了几次被告人坚持不认罪的时候，律师坚持做有罪罪情的辩护，理由振振有辞。我一想这个问题太严重，律师独立行使辩护，但是如何理解律师独立行使辩护权的含义？很多人理解成独立于委托人行使辩护权，这是非常可怕的问题。后来我带着这个问题到美国两次考察，相关的法律规定了美国律师的职业操守，我们的课堂讲课的老师也都没讲清楚，真正律师独立行使辩护权，当时律师的保密义务完全一致，真正的含义是独立于委托人的意志和法律规定之外的其他任何因素的干扰。比如说父母、兄弟、姐妹、亲属为委托人减罪，听谁的？我听真正的当事人的，你真正的委托人。但是这件事情到今天为止并没有得到解决，但是在很多人的观念上，甚至在课堂上还没有接受，还在讲律师要尊重法律独立当事人。如果这个观念不解决，这个认识不统一的话，谁还敢找你？在这种情况下中国律师地位完全被变异了，在中国不仅律师的保密任务的不到充分的认可，不仅律师独立行使辩护权的含义被歪曲，我觉得这些现象的发生是对中国历史制度的毁灭性打击。所以我觉得这个问题需要我们全国各界，尤其是律师界要认真研究的问题。所以我们的委托人在今天，我们作为企业和企业家这一方的委托人，如何能够相信你的律师，能够跟律师站在一起解决这个问题。在国外我们看电影经常说有事找我的律师去，但是大家有没有思考过，在中国谁敢这样说？之所以有事找我的律师，就是说明律师对当事人的所有情况是充分了解的，是有能力、有条件维护当事人，去替他讲课。在中国人心隔肚皮的时候，律师至少是半个摆设，发挥不了这个作用。所以法律顾问的三种模式，一种是外国的那种紧密型的模式，律师和他的老板和委托人的关系非常紧密，可以做到有事找律师的程度，他服务是非常到位的，他就完全可以代表他的委托人去行使权利。在我们中国完全是另外一种极端的松散式的，我们企业找法律顾问花一点钱还嫌多，事后的亡羊补牢的做法。

    大家要更进一步重视企业家落马的问题，更重视企业的法律防范。我们充分认识到之所以出现这样的风险，与我们当前社会的转型和法制建设冲撞阶段的现状是紧密相连的，并且具有必然性，但是我们大家共同努力，要减少发展当中的代价，要把代价压缩到最小程度，这样才能使我们民营经济发展起来。中国的民营企业如果再不发展下去，中国的经济就有问题了，我们经过了开始的阶段，以前我听广播有一个专栏叫非公有制经济之窗，不提民营经济，不提私有经济，其实这是一种很尴尬的说法，我当时说什么叫非公有经济，如果叫非公有经济的话，那无疑把男人叫非女人，把女人叫非男人，有这个必要吗？这些问题都在进一步研究的范围之内。谢谢大家。

    （文字根据视频录音整理，未经本人校阅）

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